司法試験・予備試験実践論証

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【論証】会社法3株式⑷募集株式の発行等

会社法は第2編第2章第8節(199条以下)において「募集株式の発行等」について規律しています。「募集株式の発行等」には、新株発行及び自己株式の処分が含まれます。

 

ここでは、論文でよく問われる新株発行及びそれを争う方法について検討します。

 

 

新株発行

 

他人名義による株式の引受け

 

まず、以前の記事にも掲載していますが、他人名義で株式を引き受けた場合、誰が株主となるのかという論点があります。

 

【論証:他人名義による株式の引受け】

 ここで、判例は、法律行為の一般原則に従い、真に契約の当事者として申込みをした者が引受人になると解している。

 もっとも、発行会社が名義貸しについて知らず、申込者がBであると信じて募集株式を割り当てた場合にも上記の通りと解しては、発行会社の期待に反する。また、虚偽の外観を作出したABは信義則上会社に引受人であることを主張できる立場にない。そこで、かかる場合には、発行会社はABのいずれが引受人であるかを選択することができると解すべきである。*1

 

発行会社がBを引受人であると認めた場合には、Aは名義書換をしなければ会社に対して株主たる地位を主張することはできず、譲渡制限株式であれば会社の承認も必要となります(【論証:原始取得と名義書換】参照)。

 

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出資の履行の仮装と新株発行

 

次に、出資の履行が仮装された場合、新株の発行は有効であるのか否か、という問題を検討します。

 

【論証:出資の履行が仮装された場合の新株発行の効力】

 出資の履行が仮装された場合、会社の営業資金は何ら確保されないため、有効な払込があったとは認められない。

 では、払い込みが無効となるとき、新株発行の効力はどうなるか。

 ここで、出資の履行がない以上208条5項により失権が生じ、株主となる者がいないために株式発行は不存在と解さざるを得ないようにも見える。

 しかし、かく解しては、社債権者の信頼を害し、取引安全をも害するおそれがある。そして、出資の履行の仮装を行った引受人は払込金額の支払義務を負い(213条の2第1項)、当該支払いを行うまでは株主の権利を行使することができないものとされている(209条2項)。

 したがって、法は、出資の履行の仮装の場合は208条5項の適用はなく、当該引受人を株主として新株発行の効力が生じるものとしたうえで、既存株主の利益保護のために引受人は支払義務履行まで株主権の行使ができないこととしたものと解すべきである。(もっとも、取引安全の要請から、当該株式譲受人は、悪意または重過失なき限り、株主権を行使できる(209条3項)。)

 よって、出資の履行の仮装は無効原因にならないと解する。*2

 

出資の履行において会社が引受人に信用を供与した場合(会社が引受人の保証人となったような場合)であっても、引受人に資力があり、会社の引受人に対する求償債権に実質的な価値があると認められる場合には、払い込みは有効となります。*3

 

 

場合によっては上記の論証の前に預合い、見せ金の効力についての論証を展開します。これらの論証については以下の記事を参照してください。

 

 

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有利発行

 

新株発行において、1株の払込金額が引受人にとって「特に有利な金額」である場合(このような発行を有利発行といいます)、取締役は株主総会においてその募集をする理由を説明しなければならず(199条3項)、公開会社であっても、株主総会特別決議によらなければなりません(株主割当て出ない場合。201条1項、199条3項、199条2項、309条2項5号)。

 

これらの手続を行わなかったことが、後述する新株発行差止め請求の差止事由や新株発行無効の訴えの無効事由になるかが問題となり得ます。そこで、「特に有利な金額」とは何か、その該当性をいかに判断するかが問題となります。該当性判断の方法は上場会社(市場価格がある)と非上場会社(市場価格がなく株式の価値の評価が困難)で異なりますから、論証もそれぞれで異なります。

 

【論証:有利発行】

 払込金額が引受人にとって「特に有利な金額」である場合、既存株主が希釈化による経済的損失を被るおそれがあることから、公開会社においても株主総会特別決議が必要となり(201条1項、199条3項、2項、309条2項5号)、取締役は同株主総会において募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない(199条3項)。そして、「特に有利な金額」とは、株式の公正な価額に比べて特に低い金額をいう。

 では、公正な価額に比べて特に低いか否かをいかに判断すべきか。

 

上場会社の場合

 公正な価額は、会社の資産や市場価格など、多様な事情を総合して決すべきであるが、株式の市場価格は投資家を通じて会社の企業価値を反映しているのであるから、原則として、払込金額決定直前の市場価格に近接している必要がある。もっとも、市場での消化可能性等を考慮し、ある程度のディスカウントは認められる(日本証券業協会自主ルールによれば1割以内)。

 また、異常な投機市場の誤った期待から一時的に株価が高騰し、当該会社の客観的な企業価値から著しく乖離していることが明らかな場合には、不当な高騰の影響を排除するため、決議日の前の適当な期間の市場株価平均を基準にすることも許されると解すべきである。*4

 

非上場会社の場合

 もっとも、当該株式が非上場株式である場合には、公正な価格の評価は容易ではなく、安易に有利発行にあたるとされて取締役の任務懈怠責任が認められるのでは、募集株式の発行等による資金調達を萎縮させる危険がある。そこで、非上場会社においては、取締役が客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって払込金額を決定したといえる場合には、特別の事情がない限り、「特に有利な金額」による発行には当たらないと解する。*5

 

 

デット・エクイティ・スワップ

 

新株発行において、デット・エクイティ・スワップという方法がとられることがあります。この方法がとられた場合に、検査役のいかなる調査が必要か、というマイナーな論点があります。この論点については軽く目を通す程度でも足りると思います。

 

【論証:デット・エクイティ・スワップ

 会社債権者が、債権を債務者である株式会社に現物出資し、株式の交付を受けることをデット・エクイティ・スワップ(以下、DES)という。

 DESの対象債権の弁済期が到来している場合には、債権の券面額を評価するために検査役の調査を経る必要は乏しいため、検査役の調査が免除される(207条9項5号)。

 一方、対象債権の弁済期が未到来の場合には、弁済期に会社が債務超過になる可能性があるため、債権を券面額で評価すると、株式の希釈化により既存株主の利益が害されるおそれがある。そこで、弁済期未到来の債権については、検査役は時価で評価しなければならないと解する。*6

 

 

新株発行差止請求

 

新株発行差止請求は210条に定められています。この請求について、要件ごとに検討していきます。

 

「株主が不利益を受けるおそれ」(210条柱書)

 

210条柱書の「株主が不利益を受けるおそれ」という要件は、形式的な法令違反を除外するためのものであり、以下で検討するような差止事由が認められる場合には、柱書の要件は当然に充足されることになります。このような場合にはあてはめも一言で足りるでしょう。

 

実質的違法性が欠ける場合(軽微な形式的法令違反に過ぎない場合や法令違反の瑕疵が実質的には治癒されている場合など)や、原告株主に「訴えの利益」的なものが欠けているような場合には、柱書により例外的に差止めが否定されます。*7

 

 

「法令又は定款に違反する場合」(210条1項1号)

 

この差止事由は、法令定款違反があった場合には認められます。ここで問題となるのは、「法令」にいかなる法令が含まれるかです。

 

【論証:新株発行等差止請求における「法令」】

 新株発行差止請求権は、株主が会社を名宛人として行使するものであるから、同号にいう「法令」は会社が遵守すべきものに限られ、取締役に善管注意義務違反があることは「法令」違反には当たらないと解する。*8

 

取締役の行為差止請求権(360条)との違い(これは取締役を名宛人とする者であるから、善管注意義務違反も法令違反に含まれる)に気を付けてください。

 

 

「著しく不公正な方法により行われる場合」(210条1項2号)

 

いわゆる不公正発行の場合です。ここでは、敵対的買収に対する防衛策としての発行の同号該当性も問題となります(以下の論証にいう「正当化する特段の事情」の有無)が、敵対的買収に対する防衛策については新株予約権の記事を参照してください。

 

【論証:不公正発行】

 「著しく不公正な方法」による募集株式の発行とは、不当な目的を達成する手段として募集株式の発行が利用される場合をいう。

 そして、経営支配権争いがあるときに、現経営陣の経営支配権の維持・確保を主要な目的として会社が取締役会決議によって募集株式の発行等を行う場合は、これを正当化する特段の事情がない限り「著しく不公正な方法」によるものといえると解する。*9

 

経営支配権争いがある場合で、その帰趨が近く株主によって決せられることが見込まれ、現経営陣が敗れる可能性も相当程度ある場合に現経営陣を支持すると思われる第三者に対して募集株式の発行を行ったときは、不公正発行と認めてよいと考えられます。*10

 

 

仮処分

 

実務においては、差止めは仮処分によって行われます。答案上も、簡単にでも触れることができれば加点されるでしょう。

 

【論証:差止めの仮処分】

 したがって、Aの募集株式の発行の差止請求は認められる。

 もっとも、判決確定までに募集株式の発行等の効力が生じてしまい、差止めができなくなる可能性が高い。そこで、Aは差止めの仮処分(仮地位仮処分、民事保全法23条2項)の申立てを行うべきである。*11

 

 

新株発行無効の訴え

 

新株発行は、法的瑕疵にかかわらず、一定の期間内に、株主等が訴えを提起しない限り、確定的に有効となります(後述するように、例外的に新株発行不存在確認の訴えを提起できる場合があります。)。これは、法律関係の安定を図る趣旨です。

 

無効原因

 

【論証:新株発行無効の訴え 無効原因】

 授権資本制度の下、新株発行は、取締役会の決議によって行うことが可能とされているから、業務執行に準じる行為と解される(公開会社の場合)。また、新株発行がいったん行われるとこれを前提として多数の利害関係者間に法律関係が構築されていく。したがって、新株発行においては取引安全の要請及び法律関係安定の要請が強いといえる。

 そこで、特に重大な瑕疵がある場合に限って、無効原因になると解すべきである。*12

 

上記の論証は一応書きますが、この論証から何が無効原因にあたるかが明らかになるわけではありません。個別の瑕疵がそれぞれ無効原因になるかどうかの検討が必要です。

 

以下、瑕疵ごとに無効原因となるか否かを見ていきましょう。

 

不公正発行

 

新株発行が、上記で見たような「著しく不公正な方法」によって行われた場合、無効原因となるのでしょうか。

 

【論証:無効原因 不公正発行】

 【論証:無効原因】

 不公正発行を無効としなければ新株発行により持株比率を低下せしめられた株主の救済は測れないとして、不公正発行は無効原因となるという見解がある。*13しかし、上記のように取引安全の要請から無効原因は極力狭く解すべきであるし、不公正発行か否かの判断基準は明確さを欠くことから、不公正発行は無効原因にはあたらないと解すべきである。

 また、一般に不公正発行は有効であるとしても、具体的事案において取引安全の要請が存しない場合には新株発行の無効を認めてよいとする見解もある。*14しかし、新株発行は会社と取引関係に立つ第三者を含めて広い範囲の法律関係に影響を及ぼす可能性があることにかんがみれば、その効力を画一的に判断する必要がある。したがって、発行された新株が悪意者の下にとどまっているなど、取引安全の要請が存しないような具体的事案であったとしても、不公正発行が無効原因にあたることはないと解すべきである。*15

 

折衷説からは、判例の見解は会社債権者の利益を意識しているが、会社債権者の新株発行の有効性についての信頼はそれほど高いとは思われないことから、これを重視することは適当ではないとの批判もあります。*16

 

学説上は無効説あるいは折衷説が多数ですが、判例が明示的に有効説をとっているので、有効説でも構わないと考えられます。

 

非公開会社の場合には、以下の総会決議欠缺の場合と同様、無効としてもよいと考えられます。

 

 

 

総会決議欠缺

 

 次に、新株発行に際して必要となる株主総会決議(非公開会社の場合は原則として必要、公開会社の場合には有利発行の場合に必要)を欠いたことが無効原因になるか検討します。これは、公開会社か非公開会社かによって論証が変わってきます。

 

【論証:無効原因 総会決議欠缺】

 【論証:無効原因】

公開会社の場合

 新株発行には上記のように取引安全の要請法律関係安定の要請が認められることに加え、新株発行についての株主総会の決議は内部要件にすぎないから、会社の代表者が定款の授権の範囲内で新株発行をしている限り、決議の欠缺は無効原因にはならないと解する。

 もっとも、発行された株式が引受人または決議欠缺について悪意の譲受人の下にとどまっている場合には、取引安全を考慮する必要はなく、新株発行の無効を認めてもよいとも考えられる。

 しかし、新株発行は、この有効性を信じて会社と取引に入った会社債権者等の第三者を含めて広い範囲の法律関係に影響を及ぼす可能性があることから、その効力は画一的に判断すべきである。したがって、発行された株式が引受人または決議欠缺について悪意の譲受人の下にとどまっている場合であっても、決議の欠缺は無効原因とならないことに変わりはないと解する。*17

 

非公開会社の場合

 非公開会社においては、原則的な株式発行機関が株主総会とされており、新株発行が業務執行に準ずる行為とはいえず株式の移転可能性も低いため、取引安全の要請は公開会社と比較して強くない。また、株主の個性が重視される非公開会社においては、持株比率の維持に対する既存株主の利益を尊重すべきである。

 したがって、非公開会社が、株主総会の特別決議を経ずに新株発行を行った場合には、無効原因が認められると解する。*18

 

 

取締役会決議欠缺

 

【論証:無効原因 取締役会決議欠缺】

 【論証:無効原因】

  新株発行には上記のように取引安全の要請法律関係安定の要請が認められることに加え、新株発行についての取締役会の決議は内部要件にすぎないから、会社の代表者が定款の授権の範囲内で新株発行をしている限り、決議の欠缺は無効原因にはならないと解する。

 もっとも、発行の手続が代表取締役の名義を冒用した平取締役によりなされた場合には、このような者はそもそも新株発行を行う権限ある者ではなく、内部要件が欠けたにとどまるとはいえないため、無効事由となると解する。*19

 

 

公示欠缺

 

公開会社においては、新株発行の際に、株主に対する募集事項の公示を行うことが義務付けられています(201条3項~5項)。

 

【論証:無効原因 公示欠缺】

 【論証:無効原因】

 募集事項の公示(201条3項~5項)は、株主に差止請求の機会を保障するためのものであるから、当該公示を欠く新株発行を有効としては、法の趣旨を全く没却することになってしまう。したがって、当該公示を欠くことは、仮に株主が差止請求をしたとしても差止事由がないためこれが許容されないと認められる場合でない限り、無効原因となると解する。*20

 

この類型は、例外が重要です。この規範を展開した後、しっかり差止事由があるか否か検討し、例外にあたらないかを論じてください。

 

 

仮処分違反

 

【論証:無効原因 仮処分違反】

 【論証:無効原因】

 新株発行差止めの仮処分(210条、民事保全法23条2項)は、仮処分債務者に不作為義務を課すにとどまり、その違反が行為の効力に影響を及ぼすものではないとして、仮処分違反も無効原因とはならないとする見解もある。*21

 しかし、新株発行差止めの仮処分に違反して新株発行をしたことが新株発行の効力に影響しないとすれば、差止請求権の実効性を確保することができず、株主に差止めの権利を与えた法の趣旨を没却してしまう。

 したがって、新株発行差止めの仮処分に違反して新株発行をしたことは無効原因となると解する。*22

 

 

 

新株発行不存在確認の訴え

 

新株発行の不存在については、無効の訴えとは異なり、いつでもだれでも、どのような方法でも、主張することができます。

 

会社法は、新株発行の不存在についても画一的に決定できることが望ましいとして、新株発行不存在確認の訴え(829条1号)という訴えの制度を設け、認容判決には対世効を付与しています(838条)。

 

不存在確認の訴えにおいても、無効の訴えと同様に不存在事由があるかどうかが争われます。

 

 

不存在事由

 

【論証:新株発行不存在確認の訴え 不存在事由】

 不存在事由は、新株発行の実体が存在しない、いわゆる物理的不存在のみに限られるという見解もある。*23

 しかし、かかる見解は株主総会決議の不存在事由に関する判例の立場と平仄が合わない。また、悪質な新株発行についても無効の訴えに救済方法を限定することは、そのような発行に対する十分な抑止にならないため、妥当でない。

 そこで、不存在事由には物理的不存在のみならず、手続の瑕疵が著しいため法的に新株発行があったと評価できない場合、いわゆる法的(評価的)不存在の場合も含むと解すべきである。そして、手続の瑕疵が著しいといえるかどうかは、事案の個別事情に即し、新株発行無効の訴えの種々の制限を課すことが妥当であるかという見地から決すべきである。*24

 

 

代表権のない者による新株発行

 

具体的によく問題に出てくるのは、代表権のない者が新株発行を行ったような場合です。このような場合は、物理的不存在にあたるとするのが一般的です。もっとも、選任決議に瑕疵があったため、代表権はなかったものの、表面上は適法な手続きを経て新株発行が行われた場合にも不存在事由があるとしてよいのでしょうか。

 

【論証:不存在事由 代表権のない者による新株発行】

 【論証:不存在事由】

 一般に、代表権のない者が新株発行を行った場合には、外形的・形式的にみて会社自体の新株発行行為が認められないといえるから、出資の履行の有無を問わず、物理的不存在にあたるとして、不存在事由が認められることになる。*25

 もっとも、選任決議に瑕疵があるに過ぎない者が行った新株発行については、物理的にまったく不存在であると評価すべきではなく、また、無効の訴えの制限を解除して救済を認めなければならないほど重大な瑕疵とはいえないから、法的に不存在と評価すべきともいえない。したがって、かかる新株発行には不存在事由は認められないと解すべきである。*26

 

代表権のない者による新株発行について、無権代理であるため、追認や表見代理の規定により当該新株発行が有効となることもあり得る、とする見解もあります。*27

 

 

*1:田中p.485,486、最判昭和42年11月17日

*2:田中p.493~495、最判平成3年2月28日〈百選103〉、最判平成9年1月28日〈百選27〉

*3:最判昭和42年12月14日〈百選A40〉

*4:田中p.497~499、田中亘編著・飯田秀総=久保田安彦=小出篤=後藤元=白井正和=松中学=森田果著『数字でわかる会社法』(有斐閣、2013年)p.145、東京地決平成元年7月25日

*5:田中p.476,477、最判平成27年2月19日〈百選23〉

*6:田中p.489

*7:事例p.506注2

*8:田中p.497

*9:田中p.500,501、東京高決平成24年7月12日、事例p.283~286

*10:田中p.502,503

*11:田中p.496

*12:事例p.30~33

*13:北沢正啓『会社法[第6版]』(青林書院、2001年)p.544~

*14:鈴木竹雄「新株発行の差止と無効」同『商法研究Ⅲ』(有斐閣、1971年)p.234

*15:最判平成6年7月14日〈百選102〉、山下友信・同百選解説、河本一郎『現代会社法[新訂第9版]』(商事法務、2004年)p.301

*16:山下友信・百選102解説

*17:田中p.505、最判昭和46年7月16日〈百選24〉、前掲最判平成6年7月14日

*18:田中p.507、最判平成24年4月24日〈百選29〉

*19:最判昭和36年3月31日、東京高判昭和47年4月18日、会社法百選[第5版]p.151(石田)

*20:最判平成9年1月28日〈百選27〉

*21:前田庸『会社法入門[第13版]』(有斐閣、2018年)p.318

*22:田中p.506、最判平成5年12月16日〈百選101〉

*23:名古屋地判平成28年9月30日

*24:田中p.511,512、久保田安彦『企業金融と会社法・資本市場規制』(有斐閣、2015年)p.188~191、東京高判昭和61年8月21日

*25:東京地判平成28年8月3日、松井秀樹「『株式発行の無効と不存在』名古屋地裁平成28年9月30日判決を契機として」東洋法学62巻2号p.145

*26:事例p.38注29(伊藤雄司)、名古屋高判平成14年8月21日

*27:江頭憲治郎=中村直人編『論点体系会社法6』(第一法規、2012年)p.140(品谷篤哉)